Confirman sentencia que declaró infundada Acción Popular formulada contra los artículos 4 y 5 del D.S. N° 006-2008-TR, que aprobó el Reglamento de la Ley N° 2

La Sala señala, como uno de sus argumentos, que es correcto delimitar el artículo 2 del Reglamento de tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, ya que guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría refiriéndose a la intermediación laboral regulada por una normatividad ajena a la Ley Nº 29245.

En lo concerniente al cuestionamiento del artículo 4 del Reglamento por contravenir el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, y el principio de jerarquía de las normas la Sala refiere que si bien el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, establece que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes; lo que ha sido reglamentado por el numeral 4.2 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, que establece los casos en que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar; no menos cierto es que el tercer párrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica, toda vez que la valoración de los hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria, en la medida que de acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, establece que los elementos característicos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245, entre ellos, la pluralidad de clientes, constituyen entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros elementos fácticos, entre ellos, la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora, esto último se debe a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no.

Con relación a la ilegalidad del numeral 4.3 del artículo 4 del Reglamento, la Sala precisa que el segundo párrafo del mismo numeral establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral, de donde se advierte que la razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento con el que cuenta la empresa tercerizadora, deberá ser determinada por el Juez de acuerdo con el caso concreto y en atención al principio de independencia judicial consagrado en el inc. 2 del art. 139 de la Constitución Política.

En lo concerniente al cuestionamiento al numeral 4.4. del artículo 4 del Reglamento, la Sala precisa que el numeral en cuestión se encuentra orientado a establecer que las empresas tercerizadoras cuenten también con la facultad de aportar otros elementos de juicio o indicios además de los que ya establecidos por Ley, por lo que la Ley le otorga al Juez una serie de elementos indiciarios entre los que éste puede desarrollar su libre apreciación de la prueba teniendo en cuenta las peculiaridades que se presenten en el caso concreto.

fuente: aele